什麼是「通說」?
法律系大一學生進到大學,會面臨到龐大的資訊量衝擊(通常都是一堆奇妙的專有名詞),其中之一,就屬通說。到底通說是什麼意思呢?
一、爭點與見解
法律工作者經常會對某一個法律上(法學上)的爭議問題,有不同的看法。這個爭議問題,通常會被簡稱為爭點。除了學者會在法學學理上有深入的討論,法院在審理案件時,同樣也會遇到這些問題,需要處理。他們提出的意見,被稱為見解。學者提出的理論、解決方式,我們稱為學說見解,法院所提出的看法,我們則會稱作實務見解。
二、「通說」這個詞
(一)德國法上的用語
依照許澤天教授(2022b:51)的說明,在德國法學界,多數學者及聯邦最高法院 (BGH) 都認同的見解,會被稱為通說 (herrschende Meinung: h. M.)。如果是法院實務向來的看法,但是學界未必支持,稱為「實務向來見解」 (ständige Rechtsprechung: st. Rspr.);相對地,若是學者之間普遍的看法,則稱為「文獻通說」(herrschende Lehre: h. L.)。如果某個爭點,各家看法幾乎已被統一,沒有什麼爭論的聲音,則可以說這個一致的看法是「一致性見解」(ganz h. M.)。
簡單統整可以得到:
- 通說 h. M.: 最高法院和大部分學者都覺得這很讚
- 實務向來見解 st. Rspr.: 最高法院一向覺得這很讚
- 文獻通說 h. L.: 大部分學者覺得這很讚
- 一致性見解 ganz h. M.: 絕大多數法律工作者都覺得這很讚
以上附註的德文縮寫,在臺灣法學院的大學部階段可能沒有太大意義。不過,抄筆記時,這種縮寫就成為我們的好夥伴。
(二)臺灣的用法
臺灣的用法,似乎與德國有異。蔡聖偉教授在其《刑法案例解析方法論》一書中,提到考生在處理爭議時,要舉出各家主張,「尤其是學界通說以及最高法院的立場」。此外,考生若無自己獨特看法,「可以在通說或實務見解的基礎上作答」(蔡聖偉,2020:40)。我自己上課以及看這本《刑案》的理解,臺灣對於「通說」的定義,應該接近德國的「h. L.」而非「h. M.」。
此外,同書也提到,實務見解包含司法院大法官解釋、最高法院決議或大法庭裁定、各級法院判決等(蔡聖偉,2020:42)。蔡聖偉教授的刑總,如果提到實務見解,出處通常是大法官解釋、最高法院判例。個人的理解是,我們的「實務見解」,大致等於德國的「st. Rspr.」。
以上,個人的理解是:
- 通說:又稱「學界通說」,是學者間多數的看法 (h. L.)
- 實務見解:最高法院向來穩定的看法 (st. Rspr.)
由於臺灣學界與實務較少對話,比起德國,難以形成「h. M.」等級的通說,更不用說要達到「ganz h. M.」(許澤天,2022b:51)。值得注意的是,最高法院也會改變看法。比如正犯與共犯的認定,最高法院在民國24年7月的決議被學界稱為「主客觀擇一說」(蔡聖偉,2020:187;許澤天,2022a:303-304。我自己則認為,稱為「主、客觀任一說」比較好理解)。但是近期的最高法院判決,如108年度台上字第1005號判決,則開始援引犯罪支配理論的看法來處理這個爭議(許澤天,2022a:304)。
三、通說的意義
蔡聖偉教授上課時提過,「通說」充其量不過是「通通這麼說」的意思。
依此,如果真的嚴格講究邏輯,在論證時,不宜直接寫「因為通說這麼想,所以本案就要這麼處理」,這是犯下了從眾或訴諸權威的謬誤。許澤天教授的結論,大致相同,不過也提到,在某爭議對個案並無處理實益時,可以只援引通說看法帶過(許澤天,2022b:51)。
當然,在考試時,我們未必有時間「真的嚴格講究邏輯」,以上的做法適用於撰寫學術報告。至於考試,我個人認為,時間來不及時直接說「通說/最高法院認為…,故採之」,應也不失為一個選擇。
四、參考資料
- 蔡聖偉(2020)。《刑法案例解析方法論》。臺北市:元照。
- 許澤天(2022a)。《刑法總則》。臺北市:新學林。
- 許澤天(2022b)。《刑法案例演練:觀念與實作》。臺北市:新學林。